作者：张帆帆

　　强奸罪是法律出于对人身安全的保障设定的罪名，它为人的性权利提供了一个最低程度的法律保障，也引发了一系列关于公民性权利的社会思考。据考证，在人类发展的远古时期，由于女性没有独立的人身人格权，一般的强奸犯罪往往被视为是对女性的父亲或丈夫的权利的侵犯，是引起血亲复仇这种私力救济的常见理由。随着国家集权的加强，强奸开始作为一种侵犯公共道德秩序尤其是性自由的犯罪被国家提起公诉，总体上看这种由国家出面追究强奸者刑事责任的做法是有利于保护被害人的权益的，也有利于打击这种性暴力犯罪。近年来随着社会和人文观念的发展，法律理论界对于强奸罪的论争也引发了一些新的发展。

　　强奸对象

　　传统来说强奸罪基于女性的体能弱势，保护的是以女性为对象的性权利，但近年出现一些男性间的同性强奸案法律上却无法可循。现实司法中法院判决多以认定被告为侵犯人格权结案。如发生在辽宁的首起同性强奸案，也是无法定罪，引起了舆论和理论界的颇多非议。2004年8月，来自抚顺的16岁男孩在睡梦中被自己打工酒店的38岁老板强暴。虽然证据确凿，但由于我国刑法在同性强奸方面空白，后者最终未能以强奸罪论处，而仅仅被治安拘留15天。同性性侵害的受伤害程度并不比异性性侵害小，如此惩处未免太轻。随后全国又有多起状告同性强奸或是同性

　　强奸罪犯罪行为方式的多样化

　　刑法对于强奸既遂和强奸未遂的界定也是遵循器官的“插入说”，强奸既遂，是指生殖器进入女方身体，而不是指完成一次性交的整个动作，奸淫幼女既遂是指与幼女的生殖器接触，而不需要进入。随着性革命和性观念的变化，性行为的方式也多样化起来。现行刑法只对传统的的阴茎——阴道性交方式有界定。其它也存在着诸如口交、肛交(双方同意的成人间的肛交在西方经历了一个漫长的非罪化过程)、使用替代性用品性交等等方式，这些行为是否是性行为还会存在很大争议 ，但客观上如果对被害人强迫进行这些行为，其造成了性生理与性心理损害可能会比传统的强奸行为严重，正因为如此，所以近年来国外刑法在修改时纷纷扩大了强奸罪的行为方式范围。我国现象司法尚未出现这样的案例，但是一旦出现，恐怕又将是无章可循无法可依。

　　婚内强奸

　　在人类历史相当长的一个时期里，各国法律都认为夫妻之间互相负有性权利，任何一方不得拒绝另一方的性要求。在男权主义的背景下，这一规则往往允许丈夫为了性目的对妻子使用暴力。例如在图伦森奸妻案中，妻子因有外遇而拒绝接受丈夫图伦森的性要求，无耐之下图伦森使用了暴力。后妻子将其诉上法院。在强调“三从四德”的中国封建社会中，丈夫对妻子施暴，不仅不会涉及犯罪问题，反而会成为一种“大男人的光荣”，《醒世姻缘传》中丈夫狄希陈对其妻薛素姐施暴却为士大夫及市井传颂之事即为一例。随着人类社会文明的发展，这种性暴力特权逐渐被法律否定。我国2000年的上海“王卫明婚内强奸案”(见链接二)引发了法学界的一场大讨论，以强奸成立定罪。最终无论是司法实践界还是法学理论界都认为应当废除强奸罪上的“丈夫豁免权”，这可以说是中国性权利法律保护历史上的一个标志性进步。但结合最高法连续公布的王卫明案(有罪)及白俊峰案(无罪)等不同处理结果的婚内强奸案例，国家最高审判机关在婚内强奸问题上的态度似乎是，既没有采纳“否定说”而一概不定罪，也没有采纳“肯定说”而一概定罪，而是慎重地采取了区别对待的原则，对个案的具体情况进行具体分析，分别依法处理。依据刑法和婚姻法有关规定，区分不同的婚姻状况、行为人的主观故意和暴力方法、造成的危害结果、被害人事后的态度等具体事实、情节分别依法处理，其中有的行为从婚姻关系出发不能否定强奸罪成立的，可以构成强奸罪；有的行为在刑法理论上不能构成强奸罪的，可能构成其他犯罪；有的行为则可能无罪。当然，在具体处理时应当特别慎重，在量刑时也应与普通强奸罪有所区别。

　　强奸幼女

　　我国关于强奸幼女的立法有几个阶段。对奸淫幼女的行为，过去在刑法理论和司法实践中都单独以奸淫幼女罪论处。我国刑法第236条对强奸罪作了规定，强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性关系的行为。奸淫不满14周岁幼女的以强奸论，从重处罚。但是，现在司法机关考虑到，我国刑法典的规定是将奸淫幼女的行为包含在强奸行为之中，以强奸罪论处的。最高人民法院和最高人民检察院于2002年对刑法第236条的罪名统一为强奸罪，取消奸淫幼女罪。现存的争论主要是对强奸幼女主观方面涉及奸淫幼女的行为人对幼女的年龄是否要明知的问题。刑法理论和司法实践中是主张原则性与灵活性相结合的原则，即原则上不要求行为人明知女方是幼女，但某些特殊情况下与幼女发生的性行为除外，如发育早熟体态像少女的幼女，谎报年龄为少女，与男青少年交友恋爱中发生的性行为，“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这个批复是最高人民法院针对辽宁省高院的关于一个13岁幼女的8次一夜情案件(见链接三)作出的。出于人性考虑，有一定的理由依据，但由于实际操作性可能带来新的问题，引起了理论和实务界的一片争议。有人在网上言辞激烈地抨击高院“司法解释”是在“纵容犯罪”，这种意见认为该解释很容易为那些色情交易中的人开脱。另一种意见是从理论上说，我国刑法实行过错责任，即主观上有罪过才能追究责任，需要“明知”才能犯罪，在并不知道对方真实年龄，没有“奸淫幼女”故意的情况下被判有罪，对涉案人是不公平的。

　　强奸罪是对作为人权的性权利的最低限度的保护。完善有效的强奸罪立法是每个现代国家的基本要求。我国的刑事立法显然滞后，强奸罪的发案率很高，新问题层出不穷。在司法处理过程中证据搜集和保存有相当大的难度，加上公民的自我保护意识欠缺，社会主流舆论导向未开化，有很多无奈局面的产生。基于此，国家应该加大对强奸罪的立法和司法公正力度，保障公民基本的性权利以维护社会秩序。

　　链接：

　　链接一：挪威妙龄女强奸男友被判刑。2005年，一名23岁的挪威女子因为强奸一名男子罪名成立被判入狱9个月，这是挪威首次出现女人强奸男人的案例。挪威卑尔根地区法院还判处这名女强奸犯向这名男受害人支付4万克朗赔偿金。当时这名31岁的男受害人和这名女强奸犯以及他的男朋友合租一处住宅。有天晚上，这名男受害人躺在沙发上睡着了，当他从睡梦中惊醒发现自己的女室友正在对他进行口交。该女子承认自己实施了此行为，但她认为那是在双方自愿的情况下进行的。这名男受害人则称这名女子的行为给他带来了巨大伤害，导致他出现失眠状况，对性行为失去了兴趣，更为严重的是这件事让他失去了对人的基本信任。

　　链接二：王卫明婚内强奸案。被告人王卫明与被害人钱某于1997年由法院批准

　　链接三：鞍山疑难案引出最高人民法院新司法解释。“疯女人”是一个出生于1989年女孩的网名，这个女孩4岁时父母离异，她一直跟奶奶过。2002年除夕后45天内，她在网上先后联络8位网友见面并发生一夜情。得到举报后，公安机关毫不费力地抓获了45天内与“疯女人”发生关系8人中的6人。但被告人的辩护律师却提出，被告人误信了“疯女人”伪装的年龄，并无强奸幼女的主观故意，不该被判有罪。法院的审判委员会也出现分歧。于是便提请最高人民法院批复。2003年1月17日，最高法院公布称“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微，不认为是犯罪。”