对禁令可操作的质疑

　　在支持和反对阵营以外，还有一派观点则回避了是非问题，而是质疑这个禁令的可操作性和实施效果。《广州日报》8月上旬的系列报道很好地反映了这样一种看法。对于教育厅最新的禁令，很多租房学生反应都是一致的：“这么多学生在外面住，学校不可能禁得了。除非学校采用硬性惩罚措施，否则我们都不会搬。”而某高校的老师也表示了对禁令可操作性的怀疑：“其实各个学校对学生出外租房都持否定态度，但管理起来却非常困难。学校能做到的只是严格退宿程序，但如果一个学生宁可交宿舍的住宿费后还要出去租房的话，学校的监管就成了摆设。”

　　反思——

　　“父爱主义”的教育管理模式

　　就教育部所发通知的本意来看，学生的安全和思想道德教育是该通知所追求的两个最主要的价值。至于大学生在外租居是为了学习还是要构筑“爱巢”，并不是导致禁租的主要原因。起码通知本身的内容并未触及大学生同居问题。因此，将“禁令”的是非问题引伸到对大学生同居的是非问题，明显是转移议题。从另一方面来看，如果的确是冲着同居问题来的，禁令本身倒真的是很难发挥作用的，因为只要不禁止大学生的人身自由，就很难禁止男女大学生到宾馆开房，也无法禁止他们在放假期间同居在一起，甚至有可能导致在学校宿舍里同居。因此，大学生同居问题不应当成为评价的依据。

　　现在可以回到安全和思想道德教育这两个价值目标上来了。在现有的条件下，通过禁租能否实现上述两个目标，值得商榷。首先，住在学校宿舍里，安全未必就没有问题--马加爵案不正是一个明证吗？其次，思想政治教育属于精神领域的事，通过控制学生的身体并不能解决问题。单单强令学生在宿舍住宿，就算有教师24小时监督和教育，也未必会对学生的思想产生多大的作用。

　　而越来越多的学生选择在外租房的行为正反映了他们对于住宿条件的不满。长期的垄断经营，使得学生宿舍对于学生来说性能价格比越来越差。另一方面，集体住宿，固然可以培养集体主义的精神，但也难免产生在个性、生活习惯等方面的矛盾和冲突。加上目前我国大学生宿舍缺乏学生个人的私密空间，越来越重视个人权利的大学生选择外出租房以保护个人隐私的做法应该无可厚非。

　　要之，大学生既然是一个理性的人，那么他自然会在住宿舍与外出租房之间进行选择，权衡利弊。选择外出租房，是利之所在；选择住宿舍，也是利之所在。因此，只要我们承认大学生具有行为能力这个前提，那么他自己的选择就是其利益最大化的选择，支持论者提到的花费太贵以及有助于健康成长的理由就不能成立。

　　后勤社会化是市场经济的必然要求。但在后勤社会化的改革过程中，又强调学生必须住在学校提供的宿舍中，这却有点奇怪。国外似乎也没有见到普通高等学校的学生必须住在学校宿舍中的情况。学生自己选择质优价廉的住处是符合市场机制的做法，大多数出国留学的学生也都是这样做的，为什么独独中国的大学生在中国读书就没了这个选择的权利了呢？

　　在支持论者和反对论者关于合理性的讨论背后，实际上隐藏着大前提的冲突。所有争论可以归结到究竟谁才是大学生个人利益的最好判断者。支持论者认为，大学生无法准确判断自己的个人利益。他们选择在校外租房，只是年轻人的一时冲动，是不负责任的、没有考虑长远利益的、危险的选择。而反对论者则坚信，大学生有自己的偏好，在不同的利益面前，只有大学生本人才是自己利益的最好判断者。

　　考虑到民法对于大学生的行为能力已经作出了肯定的回答，因此，争论只能在道义层面进行。教育部的这个通知以及随之而来的各地的禁令，也都只能体现出作为教育管理部门的一种父亲式的关怀。“你们还年轻，不要乱说乱动，要接受我们的管教”，这是教育部这个通知背后的潜台词。改革开放后，中国已经发生并将继续发生巨大的变革，市场经济、民主政治和法治社会的提倡，为高等教育领域内大学生进行俄狄浦斯式的反抗提供了更多的机会与合法性。高校与大学生之间的关系该如何定位，将成为由此事件引发的深层次的思考。

　　透视——

　　校园里的“特别权力关系”及其变革

　　学校与学生之间的关系，对于受德国法制传统影响下的国家来说，在近代被概括为特别权力关系。所谓特别权力关系，按照德国行政法的鼻祖奥托-迈耶的说法，是涉及国家和公民之间的一种与一般行政关系不同的特殊关系，通过强制或自愿地进入，在特定行政领域内(学校、监狱、公务员管理关系和兵役关系)得以确立。特别权利关系内具体的关系不存在基本权利、法律保留和法律保护，行政机关可以根据自己的权利发布为调整特别行政关系所必需的规则；可以在没有法律授权的情况下，实施侵害行为。长期以来，我国受到特别权力关系理论的深刻影响，行政法制的建设明显带有特别权力关系理论的烙印。例如，内部行政行为不属于行政诉讼法的审查范围，就是一个很典型的例子。

　　毫无疑问，按照特别权力关系的理论，学校或者教育主管部门可以自主设立或者改变学校和学生之间的关系，而不需要考虑到国家宪法和法律所保护的基本权利和权利。尽管在宪法和立法中我国并不承认教育主管机关或学校的上述权力，但在实践中教育主管机关和高校的一些规定和做法，的的确确是与宪法和法律相冲突的。而对于这些规定和做法是否进行监督和审查，是否为学生提供救济，司法机关和权力机关以前显得并不积极。在特别权力关系中，设定规则的确是教育主管部门和学校“份内的事”，属于它们的“自由”。

　　然而就近些年的实践来看，我国正在逐步地抛弃特别权力关系。法院已经开始受理并判决了一些学生诉高校的案件。其中有些学生诉高校没发给学位证，或者诉学校开除学籍的，都适用了《行政诉讼法》。这些案件传递出这样一个思想，在高校中不应存在着宪法和法律照耀不到的角落。特别权力关系已经分解转变为行政法律关系和民事法律关系两大类，这种转变是符合现代国家法治的基本精神的。事实上，就是德国本身，在1972年后也已抛弃了这种理论。

　　亚里士多德早就揭示了法治的最基本的含义：良法之治和法律至上。法治国家中的政府和民众都应明确这样一个理念：除非有法律的规定，否则自由和权利不受限制和剥夺。根据这样一种法治的精神，教育部是没有权力去限制和剥夺一项受法律保护的权利或自由的。通知不可以，规章也不可以，任何形式都不可以；这不是教育部份内的事，更不是它的自由。所以，整个争论剩下最后一个问题，大学生租房子住是不是一项权利和自由？

　　(作者：法学博士 英国牛津大学、德国德累斯顿工业大学访问学者 朱中一／特约撰稿人)

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